熠家直言||“行贿受贿一起查”应从骨子里透出反腐自信
去年，中央纪委国家监察委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，对进一步推进受贿行贿一起查作出部署。在近期各相关单位也有相应的动作释放“一起查”的信号，比如国家监察委公布了去年行贿犯罪查办情况，国家监察委与最高检联合公布行贿犯罪典型案例等。
“行贿受贿一起查”的必要性和重要意义不言而喻，早在2011年5月7日，最高人民检察院就印发了《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》，对各级检察机关充分发挥检察职能，严肃查办拉拢、腐蚀国家工作人员的严重行贿犯罪提出了明确要求。从当时对《通知》制定背景的陈述来看，对行贿犯罪的打击就已经引起了极大的关注：
行贿是一种社会丑恶现象和严重违法犯罪行为，是诱发受贿犯罪、滋生腐败的直接根源。当前，行贿犯罪呈现形式多种多样、诱惑力和腐蚀性强等特点，一些行贿人在市场竞争、社会政治生活中为谋取不正当利益，挖空心思寻找机会，通过各种手段和方式拉拢腐蚀国家工作人员，譬如有的直接送钱、送贵重物品，有的采取低价出让房产、赠送干股等更加隐蔽的新型手段行贿，而且行贿数额越来越大，有的动辄数十万甚至上百万等等。从检察机关的办案实践看，一些干部就是在行贿人长期拉拢腐蚀下，被拉下水，走上受贿犯罪道路。要深入推进反腐败斗争，有效遏制贿赂犯罪滋生蔓延，不仅要坚决惩治受贿犯罪，同时也必须加大查处行贿犯罪的力度。近年来，全国检察机关依法严肃查办了一大批严重行贿犯罪案件，但行贿犯罪仍然比较严重，有的行贿犯罪分子还没有受到法律的严肃追究。在今年（2011年）的全国两会上，人大代表、政协委员对此非常关注，希望检察机关切实加大对行贿犯罪的打击力度，这也反映了社会各界的愿望和呼声。为深入贯彻落实党中央关于反腐败斗争的全面部署，积极回应社会各界呼声和愿望，切实维护社会主义市场经济秩序、国家机关正常活动和社会稳定，高检院经过认真研究，制定出台了本《通知》，在坚决查处受贿犯罪的同时，对进一步加大查办严重行贿犯罪案件工作力度及时作出部署。
对行贿犯罪的从严打击提了很多年，去年又再一次反复提起，近期一系列组合拳回应了《意见》要求。
本文试图提出的是，“行贿受贿一起查”并不是不断喊口号，更新监察办案理念，从看得见、摸得着的实际行动着手才能把“一起查”真正落到实处，从骨子里透出一种反腐的自信。
（一）行贿犯罪案件查办数量不大
从官方数据可以发现，近两年查办行贿犯罪的数量其实并不突出。笔者整理近几年行受贿犯罪查办的公开数据如下：
年份 | 查处职务犯罪人数 | 查处受贿犯罪人数 | 查处行贿犯罪人数 | 受行贿比例 |
2015 | 54249（最高检工作报告） | 13210 | 8217 | 1.60：1 |
2016 | 47650（最高检工作报告） | 10472 | 7375 | 1.42：1 |
2017（五年数据） | 254419（最高检工作报告） | 59593 | 37277 | 1.60：1 |
2018 | 16092（最高检工作报告） | 无数据 | 无数据 | |
2019 | 24234（最高检工作报告） 2.1万人（中纪委十九届四中全会报告） | 无数据 | 无数据 | |
2020 | 19760（最高检工作报告） 1.7万人（中纪委十九届五中全会报告） | 无数据 | 无数据 | |
2021 | 20754（最高检工作报告） | 9083 | 2689（最高检工作报告） 2822（中纪委十九届六中全会报告） | 3.38：1 |
从上表我们可以发现，无论从查办行贿违法犯罪的绝对数量还是与受贿犯罪相比的相对数量，在近几年并没有明显的提升，反而呈现双降的情况。去年查办受贿和行贿比例达到3.38：1也高于之前几年的比例，应不是因为一名行贿人员向3-4名官员进行利益输送所产生的这种后果，反而是各种见诸媒体报端的行贿人“围猎”官员的情况更符合实际情况，按照这种逻辑，行贿案件应当高出受贿案件数倍才合理，而不是相反。
（二）行贿犯罪行为的量刑偏轻
行贿犯罪的刑法入罪门槛并不高，根据《贪污贿赂司法解释》第七条的规定，行贿与受贿犯罪的起刑点数额基本一致，在100万到300万这个数额区间的量刑幅度甚至重于受贿犯罪（受贿犯罪3-10年，行贿犯罪5-10年）
但笔者通过公开裁判文书发现，在100万到300万数额区间的行贿犯罪，有相当比例被减轻处罚，即判处五年以下有期徒刑的占比过半，甚至判处三年以下缓刑的也不乏个案。
（三）惩治行贿犯罪的法律后果不明显
比如，前段时间政法系统教育整顿，不少司法机关工作人员应声落马，相对应也发现一批“行贿律师”、“司法掮客”，海南、山东、北京的一系列司法腐败案件引起社会各界的广泛关注，很多被我们同行不齿的“勾兑律师”通过各种媒体途径浮出水面。按照《律师法》的规定，执业律师一旦受到刑事处罚，律师执业证要被司法行政管理机关注销登记。但奇怪的是，那些在各大媒体中被口诛笔伐的“行贿律师”，在司法部的全国律师执业诚信信息公示平台上竟仍然显示“正常执业”，甚至连行业处分一栏都没有任何记录。
又比如在腐败案件高发的工程承揽、政府采购领域，对行贿人的刑事处罚很大程度上并不能及于其承揽工程或销售商品所获不正当利益等。
（一）行贿案件出罪空间大
给予国家工作人员财物可理解为“行贿行为”，而按照罪刑法定原则行贿行为并不等同于必然构成“行贿罪”。
《刑法》第三百八十九条第一款规定：
为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
该条第三款规定：
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第一款是对“行贿罪”的界定，构成该罪在客观方面必须同时满足“谋取不正当利益”、“给予国家工作人员以财物的”两个要素。
第三款是对“行贿行为”的反向界定，只有在客观方面同时满足“没有获得不正当利益的”、“因被勒索给予国家工作人员以财物”两个要素才不构成行贿。
从上述要件的逻辑分析应可作出以下推断：
1、无论是否谋取了正当利益，只要没有谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿行为，但不构成行贿罪。
2、因被勒索（或者被一般索取）而给予国家工作人员以财物，获得了不正当利益的，仍然构成行贿罪。
从上述推断可见，“谋取不正当利益”应是行贿行为出入罪的核心要素。基于此，司法机关对“谋取不正当利益”也做出了解释。
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定
行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。
“谋取竞争优势”可做宽泛的理解，可见对“谋取不正当利益”这一要素的把握还是秉持了从严打击的节奏，但在实践中却并非如此，大量行贿行为被出罪化处理可能正是基于这一要素的缺乏，而由于受贿罪的构成要件是“为他人谋取利益”，不考虑利益是否正当。于是，“谋取不正当利益”就成为行受贿对合行为中，为严厉打击受贿行为而将行贿人出罪冷处理的一个主要门槛。
（二）行贿案件轻缓化处理空间大
刑法为行贿犯罪设置了特殊的减轻处罚情节——行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。为什么强调是在被追诉前？与自首这一情节又有什么区分？
无论是之前职务犯罪侦查还是现在职务违法犯罪调查活动，在对被调查人（犯罪嫌疑人）启动立案程序之前都会进行初核（或者称为“初查”），在初查后、立案前的一小段时间往往会对相关人员进行谈话，在此期间主动交代办案机关已掌握的事实不能认定构成自首，但可以构成“被追诉前主动交待”，从而被减轻处罚。
笔者在查阅大量行贿案件裁判文书时，发现很多法院适用该款规定对行贿人轻缓化处理，甚至法定刑5-10年的判处缓刑也不乏个案。
此外，对于行贿犯罪的“自首”认定也比较普遍，也是大量裁判文书中减轻处罚的一个重要情节。
（三）依赖行贿人口供是轻缓量刑或冷处理的主因
行受贿案件隐蔽性较强，而且很大程度上是现金交易，没有痕迹，往往对双方的言词证据依赖度极高。之所以为行贿犯罪增设特别的减轻处罚情节，也是从希望行贿人配合对国家工作人员受贿行为的打击的角度出发的。
从另外一个角度说，如果行贿人不配合，对受贿犯罪分子的从严打击工作就可能举步维艰。那么就经常会出现办案人员与行贿人“讨价还价”的情况，行贿人有时要求“兑现政策”而不被处理就成为之前常态化的方式了。
综上笔者认为，出罪空间大、轻缓处理空间大以及口供依赖这三方面的原因，共同造就了行贿犯罪难以与受贿犯罪“一起查”的困境，也是行贿犯罪数量明显低于受贿犯罪的一个主因。
（一）从以打击受贿为中心转移到打击全链条犯罪
上文提到之所以会对行贿犯罪在立法和司法实践中设置较大的出罪和轻缓化空间，是坚持以打击受贿犯罪为中心的要求。除此之外没有合理理由解释为什么单单只对行贿犯罪，而不是其他经济犯罪设置“被追诉前主动交待可减轻处罚”这一特殊条款。这也可以体现我们反腐败工作的中心仍然是趋重于对国家工作人员进行制约，这一理念契合我国历史上“官本位”的思想文化传统。
而“行贿受贿一起查”的落地，是对“官本位”传统思想的强烈冲击。
本质上而言，行贿犯罪和受贿犯罪对职务行为廉洁性这一法益的侵害相当，尤其对于收受型受贿案件，相较之索取型受贿案件而言，行贿行为的性质更恶劣，更有从严打击的必要性。因此对行贿犯罪的打击没有任何应当放缓、从轻的理由，这也是从传统“官本位”注重抓贪官，向探寻行受贿行为本质，进行问题源头治理的理念转变。
（二）从口供中心转移到证据中心
笔者在之前的撰文中反复提到刑事诉讼法“重证据、重调查研究，不轻信口供”的基本原则，在打击行受贿犯罪亦应当如此。
刑事案件尤其是行受贿案件过于依赖口供的现实弊端丛生。行受贿一方随时翻供问题在司法实践中让办案机关甚至辩护律师都吃尽了苦头，随之产生排非程序的启动难题也一直无解。
而“行贿受贿一起查”所传递的应是一种自信，对受贿行为的打击不再依赖行贿人的口供，办案机关不再给行贿人“讨价还价”的机会，这种“一起查”的底气来源于确实充分的证据支持，来源于对取证合法性的完全自信。
（三）从“必须查出问题”转移到疑罪从无、善用推定罪名
很多人会问，行受贿绝大多数是现金犯罪，找到其他证据支持的难度很大，不依赖口供还能依赖什么证据呢？
如果以“必须查出问题”的理念去办理行受贿案件，可能导致出现疲劳讯问、违法获取口供等问题，从而导致办案又陷入了轻证据、依赖口供、与行贿人“讨价还价”的怪圈，“一起查”就无法落到实处。
笔者认为，解决的路径其实是加重巨额财产来源不明罪的法定刑设置。
笔者原来在反贪办案过程中，偶尔会查到国家工作人员及其关联人员账户出现大额现金的情况，但并不明确大额现金的来源。既然查不出，就疑罪从无，不再强求必须查出国家工作人员的受贿行为。
巨额财产来源不明罪的设置是为解决行受贿犯罪难以查证的难题，将国家工作人员不明来源的巨额资产推定为非法所得，由涉案人员自证清白。我们所面临的现实的情况是，该罪法定刑设置偏轻，最高量刑只有十年，与贪污受贿犯罪法定最高刑死刑相去甚远。由此导致无法触动涉案国家工作人员如实交待自己的赃款来源，难以形成对对合行贿犯罪的打击。轻缓化处理巨额财产来源不明案件，其实也是以对证据链条的不自信，换取对涉案人员的从轻处理。
如果以推定违法的路径看待国家工作人员来源不明的巨额财产，就应当充分体现制度自信。这类案件不仅侵犯公职人员职务行为的廉洁性，还妨害办案机关对案件的进一步查明，从法益侵害严重程度来看，对巨额财产来源不明罪的法定刑设置就应遵循罪责刑相适应的原则，比照贪污、受贿犯罪而设置之。如此这般才能触动被调查人主动交待，而不是通过长期留置等方式要求其交待，后者所导致的翻供风险难以避免。
写了这么多，其实，个人认为“行贿受贿一起查”说到底所传达的最重要价值理念是“平等”。我曾经为一起行贿案件被告人辩护，他跟检察官说，自己认罪认罚，但很不服的是，为什么明明那么多人都给XX送钱了，偏偏抓的只有他？对这个问题，我很难给他一个满意的回答，检察官也只能以“现在没抓别人不意味着以后不抓，不抓别人也不构成不抓你的理由”来委婉解释这个问题。我们都说法律面前人人平等，判一个人如此，放一个人亦应如此。衷心希望“一起查”不是一句口号喊几年就又变成空话了，只是完全落实到位，任重而道远。